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Attention au risque d’annulation des conventions de Management Fees

Un nouveau cas de nullité d’une convention de prestations de services entre deux sociétés sur le fondement de l’absence de contrepartie sérieuse.
Source : Cour de Cassation, Chambre Commerciale 23/10/2012 « Mécasonic » n° 11-23376.

Les conventions de prestations de services intra-groupes, appelées également conventions de management fees, sont fréquentes. La pratique consiste pour le dirigeant à facturer ses prestations par le biais d’une société, après conclusion d’une convention de prestations de services avec la société qu’il dirige. La convention tombant sous le coup du régime des conventions réglementées, il est indispensable d’en respecter la procédure. Mais même dans cette hypothèse, les juges viennent de faire émerger une nouvelle manière de remettre en cause la convention. L’arme est tirée du droit commun des obligations : il s’agit du défaut de cause (C. civ., art. 1131). La sanction est radicale, car le juge peut déclarer nulle la convention, résultat qu’il serait beaucoup plus difficile d’obtenir sur le terrain du droit des sociétés.
En l’espèce, le président directeur général de la société A a engagé ladite société dans un contrat de prestations de services conclu avec une société unipersonnelle B dont il était gérant associé unique. Les prestations promises consistaient en la création et le développement de filiales à l’étranger, l’organisation et/ou la participation à des salons professionnels, la définition de stratégie de vente dans les différents pays visés et la recherche de nouveaux clients à l’étranger. Lorsqu’il fut démis de ses fonctions, il demanda le paiement de l’indemnité conventionnelle prévue à la convention. La cour d’appel n’a pas fait droit à sa demande, au motif qu’une telle convention constituait « une délégation à la société unipersonnelle B dont Monsieur X est le gérant d’une partie des fonctions de décision, de stratégie et de représentation incombant normalement à ce dernier en sa qualité de directeur général de la société A ». Elle en déduit que la convention litigieuse était dépourvue de cause et devait en conséquence être annulée. La Cour de cassation acquiesce et rejette le pourvoi formé par l’intéressé et sa société.
Ce même raisonnement a déjà été validé par la Cour de cassation dans une espèce fort similaire (Cass. com., 14 sept. 2010, n° 09-16.084, F-D, Sté Samo Gestion c/ Sté Sorepla Industrie.
Dans cette affaire, la convention de prestations de services faisait naître une obligation de payer des honoraires à la charge de la SA, contre la réalisation de certaines prestations de services par la société unipersonnelle. Mais celle-ci étant représentée par la personne par ailleurs chargée de diriger la SA, la convention se trouvait privée de cause : la direction de la SA devant être accomplie (et rémunérée) en raison du mandat social confié à l’intéressé, elle ne pouvait l’être une seconde fois au titre de la convention de prestations de services conclue avec la société. Ainsi, la convention faisait « double emploi, à titre onéreux pour cette société, avec lesdites fonctions sociales ».
La nullité de la convention tient au fait que c’est la même personne physique qui est supposée réaliser les mêmes prestations, en deux qualités pourtant bien distinctes – mandataire social et gérant associé unique de la société prestataire. La décision serait certainement différente, si la société unipersonnelle avait été gérée par une autre personne, ou si elle avait mis à disposition de la SA une autre personne pour aider le dirigeant dans ses missions de prospections à l’étranger. La rémunération due à la société aurait alors trouvé une cause dans le fait que la prestation était concrètement exécutée par une tierce personne.
Ici, ce n’était pas la rémunération du dirigeant, mais l’indemnité de résiliation conventionnelle qui était au centre du litige. L’ancien dirigeant en demandait paiement, au nom de la société unipersonnelle. Cette indemnité n’était en fait qu’une indemnité de révocation déguisée, qui doit être octroyée selon la procédure des conventions réglementées. Le bénéfice de l’indemnité de résiliation peut ainsi être refusé à un dirigeant, si la procédure de l’autorisation préalable par le conseil d’administration n’a pas été respectée.
On voit donc l’intérêt de pouvoir faire valoir le défaut de cause de la convention (C. civ., art. 1131) : elle est purement et simplement nulle, sans qu’il soit nécessaire de rapporter la preuve de conséquences dommageables pour la société.
L’annulation de la convention aurait pu conduire l’intéressé à devoir restituer les sommes perçues (Voir en ce sens, Cass. com., 14 sept. 2010, n° 09-16.084, op. cit.). Vraisemblablement, la société anonyme n’a pas voulu remettre en cause les rémunérations qu’elle lui avait versées.
Toutefois, l’arrêt du 23 octobre 2012 diffère de celui du 14 septembre 2010.
Ainsi, dans l’arrêt du 14 septembre 2010, le contrat de prestations de services prévoyait expressément, contre rémunération, la mise à la disposition de la société bénéficiaire de celui qui était d’ores et déjà son directeur général.
L’arrêt Mécasonic a une portée supérieure :
 D’une part, il fera l’objet d’une publication au Bulletin Officiel de la Cour de Cassation, contrairement à la décision de 2010 ;
 D’autre part, la convention annulée par la décision de 2012 mettait à la charge de la société prestataire des prestations relativement techniques et notamment des prestations de création et développement de filiales à l’étranger, de participation à des salons professionnels, de définition des stratégies de vente dans les différents pays visés et de recherche de nouveaux clients à l’étranger, alors que la convention annulée par la décision de 2010 prévoyait des prestations pouvant se rattacher aux fonctions de direction.
Cela ne suffit manifestement pas à faire échapper le contrat de prestation à la nullité pour défaut de contrepartie. L’arrêt de la Cour de cassation ne précise pas le détail des faits ayant donné lieu à la décision et notamment nous ignorons si la société prestataire avait une équipe dédiée à la réalisation des prestations techniques ou si seul le dirigeant réalisait lesdites prestations.
Il ressort de cette jurisprudence que les conventions de management fees conclues avec une société ne comptant pas d’autres intervenants que le dirigeant de la société bénéficiaire du contrat sont très fragilisées par cette jurisprudence. Les conséquences juridiques et financières d’une telle annulation peuvent être redoutables tant pour la société prestataire que pour le dirigeant :
 En principe, la nullité d’un acte a pour effet son anéantissement y compris pour le passé (rétroactivité), ce qui conduit à une remise des choses dans le statu quo ante : la société prestataire pourrait ainsi être contrainte de restituer à la société bénéficiaire l’ensemble des sommes perçues (ce n’est pas le cas dans l’arrêt de 2012 où seul le versement de l’indemnité contractuelle de résiliation est refusé à la société prestataire).

 La conclusion d’une telle convention sans cause pourrait être considérée comme étant contraire à l’intérêt social et donc critiquable sur le terrain pénal de l’abus de biens sociaux.
Cette jurisprudence pourrait également constituer un argument supplémentaire pour l’Urssaf et l’administration fiscale pour venir contester ce type de conventions et requalifier les sommes perçues.

Le report en avant des déficits réalisés par les sociétés IS

Attention au changement d’activité

Si le principe du droit au report des déficits sans limitation dans le temps, en vigueur depuis 2004, perdure, ses modalités ne cessent cependant d’être altérées au fil des lois de finances.

Ont ainsi été récemment instaurés d’une part un plafond annuel d’imputation des déficits reportables, et d’autre part un risque de perte du droit au report des déficits sur les résultats des exercices suivants.

1) Plafond annuel d’imputation

La loi de finances rectificatives du 19 septembre 2011 dispose que le déficit constaté au titre d’un exercice ne peut être déduit du bénéfice de l’exercice suivant que dans la limite d’un montant de 1 M €, majoré de 60 % du bénéfice de l’exercice excédant ce seuil.

La loi de finances pour 2013 a abaissée la part variable du montant imputable à 50% du bénéfice imposable au-delà d’1 M €.

Les déficits non imputés en raison du plafond annuel demeurent reportables sans limitation de durée.

Au regard du seuil du plafonnement, les PME ne sont que faiblement touchées par cet aménagement législatif, en revanche le risque de perte du droit au report s’est sensiblement accru, et ce quels que soient les montants en jeu.

2) Risque de perte du droit au report des déficits

L’une des conditions à remplir pour pouvoir conserver son report déficitaire réside dans l’absence de changement d’activité de la société. L’administration fiscale et la jurisprudence considéraient à cet égard que seul un changement réel et profond serait de nature à emporter des conséquences néfastes.

La donne a été sensiblement modifiée par la loi de finances rectificative du 16 août 2012 : l’article 221, 5-b nouveau du CGI prévoit deux situations dans lesquelles un changement d’activité peut être caractérisé :

– L’adjonction d’une activité : si elle entraine, en n ou en n+1, une augmentation de plus de 50 % par rapport à l’exercice précédant celui de l’adjonction :
 soit du chiffre d’affaires de la société ;
 soit de l’effectif moyen du personnel et du montant brut des éléments de l’actif immobilisé de la société ;

– L’abandon ou le transfert d’activités : s’il entraine, en n ou en n+1, une diminution de plus de 50 % par rapport à l’exercice précédant l’évènement :
 soit du chiffre d’affaires de la société ;
 soit de l’effectif moyen du personnel et du montant brut des éléments de l’actif immobilisé de la société.

La conséquence est sévère si la société n’a pas anticipé ce changement d’activité : elle perd le droit de reporter en avant ses déficits.

La solution réside dans l’anticipation, ce qui implique que les intéressés aient conscience du changement et de ses conséquences avant qu’il ne soit caractérisé. En effet, le droit au report peut être préservé sur agrément préalable délivré par l’administration fiscale, sous réserve de prouver que les opérations d’adjonction, d’abandon ou de transfert d’activité sont indispensables à la poursuite de l’activité à l’origine des déficits et à la pérennité des emplois.

La condition de validation administrative en amont, déjà applicable en cas d’opération de restructuration, est ainsi étendue, étant précisé que les conditions d’obtention de l’agrément pour pouvoir transférer les déficits en cas notamment de fusion ont par ailleurs été durcies.

En conclusion, il convient d’être particulièrement vigilant en cas de volonté de modification, désormais même partielle, de l’activité, en présence de reports déficitaires.

Le régime des plus-values immobilières des particuliers depuis le 1er janvier 2013

Figurant parmi les mesures fiscales du candidat présidentiel élu, la réforme du régime d’imposition des plus-values immobilières des particuliers a été à l’ordre du jour des débats gouvernementaux et parlementaires.
Rappelons que depuis le 1er février 2012 la durée de détention permettant d’être exonéré à la revente du bien immobilier s’est nettement rallongée, passant de 15 à 30 ans.
Différentes pistes ont été évoquées pour alléger l’imposition des propriétaires de constructions, jugée de nature à limiter le volume des transactions sur un marché déjà en berne. A l’inverse, dans le soucis de limiter la spéculation sur les terrains à bâtir un alourdissement de la taxation sur ces biens a été envisagée.
Les parlementaires avaient retenu deux modalités dans le cadre du vote de la loi de finances pour 2013 :
Un abattement exceptionnel sur les plus-values relatives aux immeubles bâtis ;
Une suppression de l’abattement pour durée de détention et la taxation au barème progressif de l’impôt sur le revenu des propriétaires de terrains à bâtir.
Cependant, l’intégralité de cette réforme a été censurée par le Conseil constitutionnel au nom de l’égalité devant l’impôt, les modalités prévues pour les propriétaires de terrains à bâtir conduisant à une imposition excessive des contribuables.
Est en revanche demeurée la taxation supplémentaire sur les plus-values importantes, votée dans le cadre de la 3ème loi de finances rectificative pour 2012.
A ce stade, le régime d’imposition des plus-values immobilières est donc le suivant :

  1. Base imposable : plus-values après abattement pour durée de détention.
  2. Taux d’imposition
    – Immeubles bâtis : impôt sur le revenu au taux de 19% + prélèvements sociaux au taux de 15,50% + taxe le cas échéant (à partir de 50.000 € de plus-values, taux de 2 à 5%) ;
    – Terrains à bâtir : impôt sur le revenu au taux de 19% + prélèvements sociaux au taux de 15,50%

La fiscalité immobilière est amenée à évoluer à court terme, dans le sens présenté dans le projet de loi de finances.
Les propriétaires de terrains à bâtir désireux de vendre ont sans doute intérêt à figer rapidement leur accord au sein d’un compromis ayant date certaine. A l’inverse, les propriétaires de biens bâtis pourraient trouver un intérêt à attendre quelques mois avant de finaliser leurs transactions, l’objectif du ministre du budget a été exposé récemment à l’Assemblée nationale1 : « la mise en place d’une fiscalité plus juste, propre à améliorer l’offre de logements en incitant à la mise sur le marché des ressources immobilières dont notre pays a besoin ».

Assouplissement des devoirs des banques…

Illustration de la notion d’emprunteur averti
Source : Cass. 1e civ. 28 novembre 2012 n° 11-26.477.

Il a été déduit de son niveau de qualification, de sa formation, de la nature de ses activités et de la diversification de son patrimoine qu’un emprunteur était averti, ce qui dispensait la banque lui ayant octroyé un prêt de son devoir de mise en garde.
Au cas d’espèce, les époux emprunteurs disposaient des compétences nécessaires pour apprécier le contenu, la portée et les risques liés aux concours qui leur avaient été consentis au regard de leur niveau de qualification professionnelle, de leur formation scientifique, de la nature des activités exercées par l’époux et de la diversification de leur patrimoine et qu’ils étaient donc des emprunteurs avertis.
L’époux, ingénieur commercial, exerçait lors de la conclusion du premier contrat des fonctions de directeur commercial et développement au sein d’une société spécialisée dans les logiciels de jeux de simulations boursières ; son épouse, ingénieur, avait créé une entreprise de conseil en publicité dont elle était la gérante.

Attention aux pactes d’associés et aux engagements de cession !

Nullité d’une clause d’un pacte d’actionnaires fixant par avance le prix des actions
Source : CA Paris 4 décembre 2012 n° 11-15313.

Est nulle car contraire à l’article 1843-4 du Code civil la clause extrastatutaire prévoyant qu’en cas de refus des signataires de donner leur accord à la cession par l’un d’eux de ses actions à un tiers, ils rachèteront les actions à un prix fixé annuellement par avance.

Dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d’un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d’accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible (C. civ. art. 1843-4).

La cour d’appel de Paris a jugé que la clause prévoyant la fixation annuelle par avance du prix de cession des actions était nulle car contraire à l’article 1843-4 du Code civil et que l’économie de la clause de préemption telle qu’elle avait été voulue par les parties étant ainsi affectée, l’intégralité du dispositif devait être annulée.

Celui qui s’engage à céder des titres doit le faire, même à de mauvaises conditions
Source : Cass. com. 4 décembre 2012 n° 11-26.785 (n° 1219 F-D).

Le cédant des parts d’une société qui s’est engagé à céder, dans un certain délai, sa participation dans une société concurrente quel que soit le prix proposé viole son engagement en refusant une offre de reprise, même si elle ne lui convient pas.

Précisions de la Loi Warsmann du 22 mars 2012

Cinq ans entre deux AGE statuant sur une augmentation de capital pour les salariés
Source : Communication Ansa 2012-V, n° 12-060, novembre 2012.

Une assemblée d’augmentation de capital tenue dans les trois ans de la date à laquelle une société a consulté les actionnaires sur un projet d’augmentation de capital au profit des salariés fait courir un délai de cinq ans pour procéder à une nouvelle consultation.

Rappelons que les actionnaires doivent se prononcer en assemblée générale extraordinaire sur un projet de résolution tendant à réaliser une augmentation de capital réservée aux salariés adhérant à un plan d’épargne d’entreprise (article L 225-129-6 Code de Commerce) :

  • lors de toute augmentation de capital en numéraire (obligation permanente),
  • tous les trois ans, lorsque les actions détenues par le personnel de la société ou du groupe représentent moins de 3 % du capital (obligation périodique).

La loi 2012-387 du 22 mars 2012 a complété ce deuxième alinéa pour « repousser le délai à cinq ans » lorsque, dans le cadre de son obligation permanente, l’assemblée générale s’est prononcée depuis moins de trois ans sur un projet de résolution tendant à réaliser une augmentation de capital réservée aux salariés.

Interrogée par le Ministère de la justice, l’Association nationale des sociétés par actions (ANSA) a considéré que cette nouvelle disposition créait un délai autonome de cinq ans qui commence à courir à chaque assemblée d’augmentation de capital tenue dans les trois ans.

Point sur le cadre des missions de certaines professions réglementées

Le commissaire aux comptes peut déposer ses rapports au greffe du tribunal à la place de la société
Source : Bull. CNCC décembre 2012 p. 670, p. 716 Lettre du ministère de la justice du 16/10/2012.

Les seuls rapports et documents que le commissaire aux comptes peut être autorisé par la société à adresser directement au greffe du tribunal sont ceux dont il est l’auteur. Encore faut-il qu’il ait accepté cette mission.

L’assemblée générale ordinaire peut autoriser les commissaires aux comptes à adresser directement au greffe du tribunal les rapports devant faire l’objet d’un dépôt et les documents qui y sont joints. Il peut être mis un terme à cette autorisation selon les mêmes formes : article L 823-8-1 Code de Commerce (loi de simplification du droit du 22/03/2012, dite loi Warsmann).

La Loi Warsmann a simplifié les règles de transmission des documents élaborés par le commissaire en lui permettant d’adresser directement au greffe les rapports, attestations et certifications qu’il est tenu de produire ou de délivrer.
Selon la CNCC, le commissaire reste libre d’accepter ou de refuser la mission de dépôt au greffe. Si le refus du commissaire n’engage pas sa responsabilité professionnelle à défaut de texte l’obligeant à accepter une telle mission, son acceptation fait naître à sa charge une obligation de résultat à l’égard de la société.
Pour éviter toute équivoque, la CNCC recommande au commissaire de faire connaître sa réponse à la société une fois l’autorisation donnée par l’assemblée générale. S’il accepte, il lui est également recommandé de s’assurer, avant de procéder à chaque dépôt, que l’autorisation ne lui a pas été retirée.

Le conseil en optimisation des charges est réservé aux professionnels habilités
Source : Cass. 1e civ. 20 décembre 2012 n° 11-28.29.

Le contrat confiant à un cabinet non habilité à donner des conseils juridiques, l’audit et l’optimisation de la gestion locative d’une société est nul s’il implique l’accomplissement de prestations juridiques pour effectuer les vérifications demandées.

Nul ne peut, directement ou par personne interposée, à titre habituel et rémunéré, donner des consultations juridiques ou rédiger des actes sous seing privé pour autrui, sauf à justifier d’une compétence ou d’une habilitation particulière en ce domaine (Loi 71-1130 du 31/12/1971 art. 54, 1°).

Illustration : Une société exploitant de nombreux magasins dans des locaux loués avait confié un « mandat d’audit et d’optimisation de gestion locative » à un cabinet de conseil. Poursuivie en paiement des honoraires du cabinet, la société avait invoqué la nullité du contrat en soutenant qu’il avait pour objet l’exercice illicite de l’activité de conseil juridique par le cabinet.

Selon la Cour de Cassation : aux termes du contrat, le cabinet « vérifiait la parfaite application des clauses et conditions des baux » et notamment « les demandes de remboursement des charges locatives en ce compris les taxes, impôts, frais, redevances grevant les lieux loués et les parties à usage commun au visa de la convention des parties, de l’ordre commun et de la jurisprudence » ; il « avait pouvoir de faire appliquer le bail selon la commune intention des parties ». Les juges auraient donc dû rechercher si les vérifications que celui-ci devait effectuer en amont des calculs techniques et comptables et les indications qu’il pouvait en conséquence donner à la société n’impliquaient pas l’accomplissement de prestations à caractère juridique.

Le contrat de prestations à caractère juridique par une personne non habilitée encourt l’annulation pour cause ou objet illicite (C. civ. art. 1128 et 1133). Par ailleurs, la personne qui donne des consultations ou rédige des actes en violation de l’article 54 de la loi du 31 décembre 1971 est passible d’une amende de 4 500 € et de six mois de prison (Loi précitée art. 66-2 et 72).

L’arrêt commenté confirme une décision par laquelle la Cour de cassation a mis un coup d’arrêt aux pratiques des cabinets en réduction de coûts : elle avait jugé qu’un prestataire chargé d’analyser la tarification du risque accidents du travail d’une entreprise, de rechercher toute possibilité d’obtenir des économies et d’effectuer toutes démarches nécessaires auprès de la sécurité sociale en vue de l’obtention d’économies exerçait irrégulièrement une activités de consultation juridique dès lors que la vérification, en amont des conseils donnés en phase contentieuse, au regard de la réglementation en vigueur, du bien-fondé des cotisations réclamées par les organismes sociaux au titre des accidents du travail constitue elle-même une prestation à caractère juridique, peu important le niveau de complexité des problèmes posés (Cass. 1e civ. 15-11-2010 n° 09-66.319 : RJDA 5/11 n° 379).

Les travailleurs indépendants

Le travailleur indépendant peut demander à payer trimestriellement ses cotisations
Source : Décret 2012-1550 du 28 décembre 2012 (JO 30 p. 21197)

Le travailleur indépendant peut désormais demander, en cours d’année, que le versement trimestriel intervienne à la prochaine échéance trimestrielle qui suit d’au moins 30 jours la date de cette demande.

A défaut de déclaration des revenus, les cotisations du non-salarié sont calculées forfaitairement
Source : Décret 2012-1550 du 28 décembre 2012 (JO 30 p. 21197)

Lorsqu’un travailleur indépendant ne souscrit pas sa déclaration de revenus, ses cotisations sont calculées provisoirement sur une base forfaitaire.

Pour le calcul et le recouvrement des cotisations et contributions sociales dont ils sont redevables, les travailleurs indépendants souscrivent chaque année une seule déclaration de revenus auprès du régime social des indépendants (RSI) ou, le cas échéant, auprès de l’organisme auquel a été déléguée la gestion de cette déclaration (Urssaf, CGSS ou organisme conventionné pour les professions libérales).

Lorsque le travailleur indépendant n’a pas souscrit la déclaration de revenus nécessaire au calcul de la régularisation, les cotisations sociales sont calculées provisoirement sur la base la plus élevée parmi :

  • la moyenne des 2 derniers revenus déclarés ou, en cas de début d’activité, le seul revenu déclaré ou celui ayant servi de base au calcul des cotisations l’année précédente
  • les revenus d’activité déclarés à l’administration fiscale, lorsque l’organisme de sécurité sociale en dispose, augmentés de 30 %
  • 50 % du plafond annuel de la sécurité sociale en vigueur au 1er janvier de l’année au titre de laquelle est notifiée la taxation, soit pour l’année 2013, 18 516 €.

L’assiette ainsi retenue est majorée de 25 % dès la première année et pour chaque année consécutive non déclarée.
Il est précisé que les revenus sont considérés comme nuls lorsqu’ils sont déficitaires.

Lorsque le travailleur indépendant déclare ses revenus postérieurement à la notification ci-dessus, les cotisations et contributions sociales sont régularisées sur cette base mais la pénalité susvisée est portée à 10 % des cotisations dues (CSS art. R 242-14, IV modifié).

Par ailleurs, à défaut de déclaration de chiffre d’affaires ou de revenus au cours d’une période d’au moins 2 années civiles consécutives, un travailleur indépendant peut être radié d’office du RSI après respect d’une procédure contradictoire.

Cotisations vieillesse des TNS (Travailleurs Non Salariés)
Source : Lettre DSS du 29 octobre 2012 diffusée par Circ. RSI 2013-5 du 22 janvier 2013

Revenant sur sa position, le RSI indique que la cotisation vieillesse de base est due en 2012 au taux de 16,68 % que l’assuré soit radié avant le 1er novembre 2012 ou entre cette date et le 31 décembre 2012.

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